หมายเหตุ: ถอดเทปจากบันทึกการเสวนาสาธารณะ “คำสั่ง คสช. มาตรา 44 … อำนาจที่ศาลไม่ (อาจ) ตรวจสอบ: กรณีศึกษาคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ 4/2559 เรื่องยกเว้นการบังคับใช้ผังเมืองฯ” เมื่อวันอาทิตย์ที่ 26 กุมภาพันธ์ 2560 เวลา 13.00-17.00 น. ณ ห้องประชุมจิ๊ด เศรษฐบุตร (LT.1) มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ท่าพระจันทร์
ตอนที่ 2 : ผศ.ดร.จันทจิรา เอี่ยมมยุรา คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ย้อนมานึกถึงภาพรวมของสังคมไทย รู้สึกว่า ประชาชนพร้อมแล้วที่จะพัฒนา ในการที่จะปกป้องสิทธิและเสรีภาพของเขาอย่างไร หน่วยงานอย่างกรมโยธา ก็พร้อมแล้วเหมือนกันที่จะพัฒนาไปอย่างยั่งยืน แต่ลองกลับมาดูตัวศาล ถึงวันนี้เราอาจจะต้องตั้งคำถามโตๆ เรามีทหาร ตำรวจ หรือศาลไว้ทำไม เทียบกับประเทศสากล ศาลในประเทศยุคใหม่ทำหน้าที่อะไร ประเทศยุคใหม่แบ่งอำนาจของรัฐไว้ 3 ลักษณะ นิติบัญญัติ บริหาร ตุลการ รัฐบาลก็ต้องมาจากการเลือกตั้งของประชาชนศาลมีความสำคัญมาก ในประเทศที่เป็นประชาธิปไตย ซึ่งประเทศเราก็เดิน ตามหลักการนี้มาหลายทศวรรษ แต่ได้ถอยลงอย่างรวดเร็วเมื่อสองสามปีที่ผ่านมา ถึงสุดท้ายที่ประชาชนถูกกระทบในการใช้อำนาจของรัฐ ศาลจะเป็นที่สุดท้ายที่จะมาเยียวยาปัญหาของประชาชน สิ่งแวดล้อมเป็นเรื่องที่ใกล้ตัวมาก และในศตวรรษใหม่ สิ่งแวดล้อมเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานที่บรรจุอยู่ในรัฐธรรมนูญแล้ว ดังนั้น ศาลจึงมีหน้าที่ต้องคุ้มครองสิทธิของประชาชน โดยเฉพาะเรื่องสิ่งแวดล้อม เราจะเห็นว่าในเนื้อหากฎหมาย เรามีหลักการที่ดี เช่น กฎหมายผังเมือง อีกด้านหนึ่งคือในเชิงกระบวนการกฎหมายก็คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของเรา เช่น สิทธิในกระบวนการมีส่วนร่วม กฎหมายผังเมืองเป็นกฎหมายฉบับแรกๆ ที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพของประชาชนในเชิงกระบวนการ ระบบของเราค่อนข้างจะดี ทั้งในเนื้อหาสาระและกระบวนการ วันนี้เราไปถึงขั้น มีกติกาสากล SDG 17 ข้อ ซึ่งรัฐบาลไทยไปรับรอง ดังนั้น เรามีเนื้อหากฎหมายที่ค่อนข้างสมบูรณ์ ทีนี้พอรัฐบาลมาละเมิดสิทธิของประชาชน ใครเป็นคนคุ้มครองที่ดีที่สุด ในประเทศสากล คือ ศาล ในฐานะผู้พิทักษ์สิทธิเสรีภาพของประชาชนจากอำนาจของฝ่ายบริหาร ตามหลักนิติรัฐ
กฎหมายของประเทศประชาธิปไตยหรือนิติรัฐ จะมีลักษณะเป็น ปิรามิด โดยจัดเอากฎหมายสูงสุดคือรัฐธรรมนูญไว้บนสุด ซึ่งรัฐธรรมนูญก็จะบัญญัติเรื่องการรับรองคุ้มครองสิทธิเสรีภาพเอาไว้ ระบบนิติรัฐจะกำหนดไม่ให้กฎหมายที่มีลำดับที่ต่ำกว่าขัดแย้งกับตัวรัฐธรรมนูญ กลไกของกฎหมายทำหน้าที่คุ้มครองสิทธิเสรีภาพองประชาชน โดยการเขียนไว้ในกฎหมายสูงสุด ถ้ามีกฎหมายที่ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญ ศาลจะเป็นผู้ตรวจสอบไม่ให้กฎหมายขัดแย้งกับรัฐธรรมนูญ อย่างกรณีกฎหมายที่ต่ำกว่า อย่าง กฎกระทรวง หรือคำสั่ง คสช. ที่ 4/2559 นี้ ในนิติรัฐจะไม่อนุญาตให้กฎหมายลำดับรองขัดต่อกฎหมายระดับพระราชบัญญัติหรือรัฐธรรมนูญ เมื่อขัดต่อกฎหมายหรือรัฐธรรมนูญก็จะเป็นคำสั่งที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย ซึ่งศาลปกครองก็จะเป็นผู้ตรวจสอบ การที่เครือข่ายภาคประชาชน ไปยื่นฟ้องต่อศาลปกครองจึงถูกแล้ว ศาลปกครองมีหน้าที่ตรวจสอบไม่ให้คำสั่งฉบับนี้ขัดต่อรัฐธรรมนูญ
หลักนิติรัฐ ไม่อนุญาตให้กฎหมายและคำสั่งทางปกครองขัดต่อรัฐธรรมนูญ จึงสำคัญที่เราต้องแยกอำนาจไว้เป็นสามด้าน โดยศาลจะคุ้มครองประชาชนด้วยความรู้ความเชี่ยวชาญทางกฎหมาย “ศาลเพียงทำหน้าที่อ่านกฎหมายให้แตก เข้าใจเจตนารมณ์ของกฎหมาย แค่นี้ก็จะสามารถคุ้มครองประชาชนได้ หากศาลมีความเข้าใจเจตนารมณ์ของรัฐธรรมนูญ หรือเรื่องของสิ่งแวดล้อม ศาลสามารถมีคำพิพากษา เปรียบเหมือนนิ้วเพชร ชี้เป็นชี้ตาย คำสั่งศาลจึงมีสภาพบังคับให้เป็นที่สุด อำนาจศาลมีไม่มาก เพราะจะมีได้ต่อเมื่อมีคนร้อง ศาลจะต้องใช้ความรู้ความสามารถวินิจฉัย หน่วยงานของรัฐ รัฐบาลต้องปฏิบัติตามคำพิพากษานี่คือหลักนิติรัฐ”
ศาลที่จะทำอย่างนี้ได้ ศาลต้องมีคุณสมบัติ ถ้าเรามาจากความเห็นชอบของใครเรามักจะมีความรับผิดชอบต่อคนคนนั้น เช่น การตั้งหัวหน้าห้องมาจากการเลือกของนักศึกษาก็จะมีความรับผิดชอบต่อนักศึกษา แต่ในทางกลับกันถ้าตั้งโดยครูก็จะมีความรับผิดชอบต่อครู ศาลในระบบนิติรัฐจะมีความเชื่อมโยงกับประชาชน ตั้งแต่การคัดเลือกบุคลากรที่มาเป็นศาล หรือระบบการเลื่อนขั้น จะมีความสัมพันธ์แนวขวางกับองค์กรอื่นๆในสังคม เช่น ศาลในญี่ปุ่นตุลาการสูงสุดมาจากคณะรัฐมนตรีแล้วให้ประชาชนเลือก แล้วถ้าจะเลื่อนตำแหน่งจะต้องได้รับความเห็นชอบจากประชาชนทุกๆ 10 ปี หรือในเกาหลีใต้ประธานาธิบดีจะเลือกศาลสูงสุดโดยความเห็นชอบของสภานิติบัญญัติ ดังนั้นจะเห็นว่าศาลระบบนิติรัฐเหล่านี้จะมีความเชื่อมโยงกับองค์กรข้างนอก กับประชาชน จะมีความเป็นประชาธิปไตย รู้สึกกับประชาชน
ศาลของเรามันจะมีปัญหาที่เราต้องช่วยตั้งคำถามต่อที่มาของศาล ว่าการตั้งศาลเป็นระบบที่เปิดหรือปิด ศาลยึดกุมอุดมการณ์ประชาธิปไตย ซึ่งจะคำนึงถึงสิทธิเสรีภาพของประชาชน เช่น สิ่งแวดล้อม อย่างหลัก precautionary principle เป็นหลักที่สำคัญมาก และศาลสิ่งแวดล้อมของต่างประเทศจะยึดกุมหลักนี้เป็นหัวใจ และหลักการป้องกันไว้ก่อนนี้เป็นรากฐานของการพัฒนาที่ยั่งยืน ถ้าศาลไม่แน่ใจศาลจะบอกว่าหน่วยงานของรัฐต้องพิสูจน์ทางวิทยาศาสตร์จนเป็นที่แน่ใจ สมมุติว่า ประเทศนั้นไม่มีกฎหมายแบบนี้เขียนไว้เลย แต่ศาลมีอุดมการณ์ ความยุติธรรมตามธรรมชาติหรือบางครั้งเราก็เรียกว่ากฎหมายธรรมชาติ แต่เรื่องนี้ไม่จำเป็นต้องอ้างกฎหมายธรรมชาติแล้ว เพราะหลักการพัฒนาทียั่งยืนเป็นอะไรที่เรารู้กันแล้ว ศาลของต่างประเทศไม่ต้องรอให้มีกฎหมายบัญญัติ แต่สามารถสร้างหลักกฎหมายทั่วไป หรือแก้ไขหลักกฎหมายที่เห็นว่าไม่มีความยุติธรรมได้
อย่างน้อยมาตรา 44 มีบทบัญญัติเป็นลายลักษณ์อักษร ถึงเงื่อนไขการใช้อำนาจ ว่า เพื่อการปฏิรูปเรื่องใดเรื่องหนึ่งซึ่งการปฎิรูป คือ ทำให้ดีขึ้น เหมาะสม เข้ารูปเข้ารอย เรื่องของผังเมืองก่อนปี 2518 การสร้างเมืองไม่ได้เป็นไปอย่างมีระบบ หรือสร้างกระบวนการให้ประชาชนมีส่วนร่วม ไม่มีกฎหมายกำหนดรูปแบบการพัฒนาที่ดิน จึงต้องมีผังเมือง จึงเป็นการปฏิรูปสิ่งที่ไม่ดีให้ดีขึ้น ดังนั้น คำสั่งที่ 4/2559 ต้องทำสิ่งที่ไม่ดีให้ดีขึ้น สมมติว่าคำสั่งนี้มีแนวโน้มที่ไม่ชัดเจนศาลควรมีท่าทีอย่างไร คำสั่งที่ออกมาตามมาตรา 44 ถ้าไม่เป็นไปตามเงื่อนไขการออกตามมาตรา 44 ศาลมีสิทธิที่จะตรวจสอบว่าคำสั่งที่ออกมานั้นชอบหรือไม่ชอบด้วยกฎหมาย หากออกมาโดยไม่เข้าเงื่อนไข คำสั่งนั้นถือว่ายังไม่เป็นที่สุด ศาลสามารถเพิกถอนได้ หากคำสั่งนั้น ทำให้เกิดผลกระทบต่อประชาชน ศาลก็มีอำนาจสั่งให้เยียวยาแก้ไขความเดือดร้อนได้ด้วย คำถามคือคำสั่งศาลปกครองสูงสุดได้ตรวจสอบเงื่อนไขการใช้อำนาจ ตามมาตรา 44แล้วหรือไม่ ถ้าไปดูตัวคำสั่งนั้นศาลไม่มีการตรวจสอบเงื่อนไขการใช้อำนาจ ศาลยกขึ้นลอยๆว่าฐานที่มาของคำสั่งนั้นเป็นไปตามมาตรา44 ดังนั้นจึงชอบด้วยรัฐธรรมนูญและเป็นที่สุด เราจึงต้องตั้งคำถามทิ้งเอาไว้ว่า ศาลของเราพร้อมที่จะเดินไปพร้อมกับระบบการปกครองที่ควรจะเป็น พร้อมกับประชาชนแล้วหรือยัง
ติดตามอ่านตอนที่ 1 สุรชัย ตรงงาม: ถ้าศาลปกครองสูงสุดตรวจสอบ (คำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ 4/2559) ไม่ได้…แล้วศาลไหนล่ะ
รับชมวิดีโอบันทึกการเสวนาและดาวน์โหลดเอกสารข้อมูลประกอบการเสวนาได้ที่:
https://enlawfoundation.org/newweb/?p=3058
